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论物权行为独立性与无因性


论物权行为独立性与无因性


[ 内容提要 ] 针对法学界在物权行为理论中争议较大的几个问题,笔者发表如下看法:首先,物权行为是客观存在的且有其客观存在的必要性。其次,承认物权行为的独立性是相对的既符合客观事实,又符合逻辑,还符合法学研究的目的。最后,物权行为的无因性不是物权行为独立性逻辑推理的必然产物;它与善意取得制度于保护交易第三人的作用上是互补的,且前者是后者的理论基础;它与公示公信原则于保护交易第三人的作用上,在物权形式主义下,二者并存,在债权形式主义下,后者替代前者,同时,对它的承认不会妨害交易公平。

 [ 关键词 ]  物权行为  独立性原则  无因性原则

 

 前言

正如人们所知,涵盖了独立性原则、形式主义原则及无因性原则这三大原则的物权行为理论最早产生于19世纪的德国,由德国著名法学家、历史法学派的代表人物萨维尼提出,于20世纪被世界上许多国家采纳。值得注意的是,19世纪萨维尼倡导的物权契约概念与尼卡乌斯(11世纪时的人物)、多勒鲁斯(“雅典法学”的代表人物)及马丁尼(1796年奥地利民法典的主持制定者)所倡导的物权契约概念是不能等同的,因为萨氏的物权契约概念是建立在物权与债权进行甄别的基础之上的。[1]按照萨氏的阐述,物权行为独立性原则(即区分原则或称分离原则)的意义是:德国法将权利主体移转标的物之交付义务的法律行为(一般为债权法上的契约或称之为合同)与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为,前者为原因行为,后者为物权行为。而物权行为无因性原则(即抽象原则)的意义是:物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立,即原因行为的无效或者被撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。[2]众所周知,自这一理论诞生之日,褒贬之声便不绝于耳,尤其是对该行为的客观存在问题、该理论中的独立性原则及无因性原则所引起的问题更是如此。尽管该理论在我国被立法者所否定,但我认为,立法者的这一抉择并不能否定该理论所特有的价值,作为对法学问题情有独钟的我们,不能因为立法者的这一抉择就停止了对该问题的探讨,毕竟法学研究的目的在于通过众人之力来共同揭示法学问题的本质,进而使其结果更好地服务于现存的法律制度,更好地维护社会秩序,最终弘扬法之正义、公平与自由。换言之,我认为,于合法的范围内尽情展示真实的自我是我们共同的理所当然的追求。加之,自物权法实施以来,大量事实证明其具有不可替代的优越性。故本人出于对上述问题的认识及对此问题的兴趣,也就主要从物权行为的客观存在问题、该理论中的独立性原则及无因性原则所引起的问题对该理论展开讨论,于有争议的相关问题发表自己的拙见。

 一、物权行为存在的客观性

(一)本文观点及理由

何为物权行为?虽然该理论的创始人萨维尼没有为其下定义,但后世学者根据他对该理论的相关阐述,将其定义为:指以物权的设立、变更和废止为目的的法律行为,如所有权的移转、限制物权的设立等。[3]本人认为,物权行为是客观存在的。在阐明原因之前,有必要对如下三个问题作出回答,问题一:“物权行为是否客观存在?”这个问题是否等价于“物权行为是否客观独立存在?”这个问题,回答是否定的。因为这二者之间的最大区别在于对前者作出判断时是不需要用任何东西来进行对比的,而要对后者作出判断,则必须通过至少两个类似物进行比较后才能够得出结论,因此,此二者之关系可表述为:物权行为的客观存在是物权行为客观独立存在的必要不充分条件,换句话说,由物权行为的客观存在不能当然推出物权行为客观独立存在,但反过来推则成立。回答此问题的意义在于纠正一些学者常常将这二者等同进而混用的做法,以便扫除对本文的理解障碍。问题二:何为“客观的物权行为”?所谓“客观的物权行为”是指符合物权行为内涵而生活中存在的物权行为,即物权变动的意思和形式。[4]问题三:认定物权行为是客观存在或者说确定物权独立意思的实践意义为何?认定其客观存在的实践意义在于在符合当事人之意思表示的前提下,还能够按照保障交易安全的原则确定物上权利的支配秩序,从而彻底地在私法上实现意思自治理论和法律行为理论的价值。若不承认物权行为理论则无法做到这一点。[5]

 称其是客观存在的理由如下:其一,通常认为,债权行为是产生请求权的行为,即是发生债权债务关系的行为;而物权行为则是一种处分行为,产生的不是请求权,而是物权的变动。故二者不能等同。其二,抛弃某一物权的行为(如某人有意扔掉自己的一部手机的行为),是现实生活中的一个典型的法律行为,而不是事实行为。因为在这个行为中,同时包含了当事人“抛弃物的意思表示”和‘抛弃’这个处分物权的处分行为,符合法律行为的构成要件。同时,由于事实行为不以当事人的意思能力来决定其是否成立或者生效,故该行为属于法律行为。由此可知,若不承认物权行为,将难以对这个生活事实作出合理的解释。其三,物权变动中的双方行为、双方的合意在现实生活中也是存在的。比如说设立物权的合同,如设定地上权的合意、设定抵押权的合意、设定质押权的合意等等。任何人都不能说设定地上权的合意是债法上的意思表示,或者说不能认为它是纯粹的债权的意思表示。[6]其四,买卖合同中确实存在物权行为。也即“完成买卖标的物所有权移转之行为”即为物权行为,因为是它最终产生了买卖标的物之所有权变动的实际效果。

 (二)物权行为客观存在的必要性

 众所周知,无论是物权变动制度还是债法,它们所调整和保护的都是财产流转关系,但二者各有千秋,相互之间不能替代。理由如下:其一,按照传统的民法观念,债权终究只是一种请求权,债法采取赋予当事人有请求对方为一定给付的方法来对当事人的流转关系进行规范和保护,需明确的是,债之客体是给付,而不是或者说不直接表现为物。通过“请求对方给付”这种方法,债权人仅能具有获得某物或者某种权利的可能性,但债权人若要想使这种可能性转化为现实,则其就必须借助一种制度,即通过此种制度使他能够获得对期待中的物或者权利的直接的支配权。显然,欲达此目的,由债法之内涵(即属于请求权)可知,只靠债法是不行的,还必须借助于物权变动制度。其二,债权之相对性决定了债法对当事人的保护必然只局限于当事人之间。但参与财产流转的人所有的共同的需求是“取得用于流转的标的物之绝对的而不是相对的排他性物权”,而物权关系因其具有绝对性就恰能满足这种需求,所以,物权关系的存在,对权利人的保护将更为有利。其三,物权之变动并非皆以债权为原因。例如用益物权之设定、担保物权之设定及物之所有权的抛弃等等,皆属于非以债权关系为原因的物权变动,由其所体现的财产流转关系自然也就不能由债法调整。由上述可知,物权变动制度的存在是必要的,而由于物权行为是引起物权变动的重要原因之一,故物权行为的客观存在也就是必要的。

 二、物权行为的独立性原则

(一)萨维尼对物权行为独立性的抽象

众所周知,物权行为独立性原则与无因性原则是萨维尼创立的物权行为理论中的两大原则,因此,欲弄清其由来,还得从萨维尼的抽象过程说起。

萨维尼对物权行为独立性的抽象,可以说是从“正当原因”入手的。其抽象的主要目的是要将债权意思与物权意思加以区分,并使之相互独立。从萨维尼的学生布尔夏迪的听课笔记(记录了萨维尼在1815年——1816年的冬期讲学中的部分话语)和克劳特的听课笔记(记录了萨维尼在1820年——1821年的冬期讲学活动及1827年在讲授潘德克吞法学时的部分话语)中可知萨维尼对此的抽象过程大致如下:于某人与乞丐相遇,赠与其一枚金币的场合,即只有一个金币交付的行为,在此之前是没有先于该赠与行为而存在的契约或者其他东西的。但若要按照“取得权源与取得方式”理论(按照这一理论,要有效地取得标的物的所有权,非有“债权契约”与“交付”不可)来解决,于此情形下,去何处能找到这一理论所意味的正当原因(即债权契约)呢?显然,按照这一理论是找不到的。因此,萨维尼认为:受赠人即乞丐之所以成为金币的所有人,全在于赠与人的意图,而不是别的原因,因而我们应当称之为正当原因的,是打算依交付而移转金币所有权的所有人的意图。……交付,就其性质而论,是一个真正的契约;正当原因,不折不扣地指的正是这个契约。但它不是债权契约,……而是物权契约,即物权法上的契约。进而,萨维尼在其著作《债权法》(1851年)中对“正当原因”作了更明确的阐释,“‘正当原因’的真正意义,应作如下的规定:traditio(交付)可以基于各种目的而实施:将某物出租、寄存以及以某物设定质权等,均会发生交付的行为。而且在这些场合,标的物的所有权不发生移转;另一方面,在买卖、交换(互易)、赠与乃至消费借贷的场合也有交付。在这些场合标的物的所有权发生了移转。这两种场合中的交付有何差异呢?很简单,后一种场合下,标的物的所有人(出卖人)有让与所有权的意思;而前一种场合下,标的物的所有人并无此种意思。因此,可以得出如下结论:交付,乃是依两个行为人的一致的意思(表示)而让与所有权,无该一致的意思表示,标的物的所有权便不能被让与。可以说,正当的原因,完全是指让与所有权的意思。”[7]

由上述可知,萨维尼是通过列举一个向乞丐施舍金币的例子来说明在事先没有债权债务关系(即无债权法上的意思)的情形下,金币所有权同样能够被移转(如此处的赠与情形)。既然如此,所谓“正当原因”就不能够解释为债权契约,而只能解释为赠与人与受赠人就移转金币所有权达成的合意,此即物权契约。进而,也就在将独立的物权意思与债权意思相区分的基础上,完成了物权行为独立性的抽象。

   (二)本人对物权行为独立性原则之独立性的观点

物权行为的独立性原则是我国法学者对德国物权行为理论中的“分离原则或称区分原则”的同意替换,该原则的本意是:德国法将权利主体移转标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为,前者为原因行为,后者为物权行为。由于二者各有其独立的意思表示和成立方式,故它们是分离的两个不同的法律事实。问题在于,此“同意替换”是否成立,或者说应如何理解我国法学者的“物权行为之独立性”?在回答这个问题之前,鉴于物权行为属于法律行为,即法律行为是物权行为的上位概念,故有必要对法律行为之独立性的含义作出回答。那么,何为法律行为之独立性呢?有的学者认为,独立应解释为不依赖。[8]可该学者没有明确阐明此“不依赖性”的含义,于是,值得一问的就是:此处之“不依赖性”是否是指任何一个方面都不依赖呢?本人的回答是否定的。因为,本人认为,对某个词进行解释的最好方法莫过于将该词置于具体的语境中。鉴于此,本人认为此处之不依赖性应限定在法律行为之成立要件和生效要件的范围内。因此,本人对物权行为独立性的观点是:物权行为之独立性是相对的,仅指物权行为与债权行为于成立要件和生效要件上之不依赖,即二者作为法律行为,因意思表示不同和对意思表示的要求的不同,而至彼此独立。

(三)否定物权行为独立性之有力论据及本人观点

有力论据一:有的学者欲通过否定物权合意的独立存在(即否定物权行为的客观存在)来达到否定物权行为之独立性的目的,作出了如下阐释:以买卖合同为例,当事人订立买卖合同的目的,就是使一方支付价金而取得标的物的所有权,使另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此,转移价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的,也是债权合同的基本内容。如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中强行剥离出来,买卖合同也就不复存在。此外,当事人订立任何一份买卖合同,都必须对价金和标的物转移问题作出规定,否则买卖合同将因缺少必要条款导致根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定了价金和标的物转移问题,他们就没有必要就标的物和价金的所有权转移问题另行达成所谓的物权合意。因此,移转物权的合意无疑是包含在债权合同之中的,它本身不可能超出债权合同之外而存在。[9]还有的学者指出:“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复和履行。”[10] “物权行为不过是原来债权行为意思表示的贯彻和延伸,并非有一个新的意思表示。”[11]

首先,何为物权合意?本人认为,所谓物权合意是指卖方移转物之所有权与买方接受物之所有权的意思表示。诚然,本人也承认买卖行为中有物权变动的意思,但依债权行为的内涵(即属请求权),买卖合同中所有的物权变动的意思绝不是移转物之所有权的意思与接受物之所有权的意思本身。债权合意中所具有的物权变动的合意,仅能产生转移所有权的可能,而物权合意中所具有的物权变动的合意,则能使物之所有权实实在在地发生转移,显然,这二者是有着本质区别的,前者属债权效果,后者属物权效果。因此,本人认为,不像前述学者所说的那样,承认物权行为之独立必然导致合同之不存在。且物权合意也不是债权合意的简单重复,只是由于这两种合意常因无时空间隔而难为当事人所觉察而已,但从观念上仍然是可以加以区分的。至此,很显然,以不存在独立的物权合意这个理由来否定物权行为之独立性是站不住脚的。德国权威著述之所以承认物权行为之独立性,也是基于以下这种情形的考虑:在种类物买卖中,于种类物交付之前,也即于物权行为之前,买卖合同中转移标的物的意思表示仅是可能成就债权,若没有物权合意,则根本不可能发生物权变动。[12]其次,如前文所述,物权行为是客观存在的,这是不容否定的,所以,欲通过否定物权合意的独立存在来达到否定物权行为之独立性这条路是行不通的。况且,于将来物的买卖合同中,标的物不存在是人所共知的,若不承认物权行为,买卖合同将因出卖人无处分权而沦为效力待定的合同,这明显不符合我国的法律规定,因为至少我国现行法律法规是承认将来物买卖的,况且这一承认符合我国合同法鼓励交易的原则。因此,事实只能是:买卖合同(债权行为)已生效,物权行为尚未成就。即使从不动产的角度来看也能印证上述结论,但前提是不动产制度采取的是登记生效主义。在这种情况下,倘若没有合同当事人向登记机关提出“登记变更的合意”就不可能有物权行为,当然也就不可能有物权变动。

有力论据二:物权行为高度抽象,其存在有人为虚拟之嫌。物权行为有违生活常识,使社会关系复杂化,被德国学者基尔克批评为“理论对生活的凌辱”:“一个人去商店买一双手套,他本可以一手交钱一手拿货,可是他必须睁大眼睛提防要发生的三件事:1.这是订立一个债法上的合同,因此产生的债务关系要清偿履行。2.还缔结了一个与法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约。3.上述两个法律行为之外,还必须进行虽然是一项法律动作但不是法律行为的交付。这不是纯属虚构吗?”[13]

诚然,若承认物权行为的独立性,将会使社会关系复杂化。但是,这是在使社会关系于符合客观事实的前提下变得复杂化的,它并没有违背生活常识。换言之,因承认物权行为的独立性而导致社会关系复杂化这个看似不利的结果是值得的、合乎逻辑的。因为,如前文所述,物权行为的客观存在是不容否定的。我们不能因为事物的客观事实状况是复杂的而表面现象是简单的就舍弃对客观事实状况的探索甚至否认客观事实状况而把表面的非事物本质的甚至是主观的东西作为真理来崇拜。本人认为,进行法学研究的目的在于理清法律行为之间的关系,掌握法学现象的本质,进而使其研究结果更好地服务于现存的法律制度,更好地维护社会秩序。故为了阐明买卖合同中“买卖”这个法学现象是由债权行为与物权行为共同完成的客观事实而提出物权行为这个概念,虽然其概念的提出使社会关系复杂化,但是,由于其符合客观事实,符合逻辑,符合法学研究的目的,故是值得的。

三、物权行为无因性原则

(一)萨维尼对物权行为无因性的抽象

 萨维尼对无因性进行抽象的主要目的是为了说明所有权移转的法律效果与原因关系(即债权关系)彼此独立,原因关系(即债权关系)的无效并不能当然引起所有权移转的无效,即所谓物权行为的“无因”。为达此目的,萨维尼从“意思表示错误”入手。萨氏在《当代罗马法体系》第3卷中指出:“错误出现或得以发生最主要、最广泛的场合,是日常生活中的法律行为,尤其是债权契约的场合,此即债权契约和本质上仍属于契约的交付。在这里,错误——无论是事实上的错误,拟或是法律上的错误,无论是有过失的错误,拟或是无过失的错误,原则上皆无影响。基于错误的买卖是不能取消的买卖,源于错误的交付也是完全有效的。错误,原则上不对行为的效力产生任何影响这一点,是从广阔无垠的不安定与恣意中拯救交易的唯一法宝。……基于错误而成立的契约,其本身并不当然无效,而且,纵依通常之诉和原状回复之诉,也不能使之无效。”[14]虽然,萨维尼在这里没有明确提出作为物权行为的交付所引起的物之所有权移转的法律效果和原因关系(即债权关系)的关系,也未提出后者的无效不能引起前者无效的这一观点,但是他明确提出了若交付是因“错误”而为时,交付之法律效果不受错误的影响。而对这里的“错误”应作何解释呢?本人认为,此“错误”本质上就是指原因关系(即债权关系)中意思表示的错误。由此,他完成了债权意思表示错误场合下的无因性抽象,其实质上就达到了物权行为无因性的抽象。

(二)物权行为的独立性与物权行为的无因性之关系

一种观点认为:由于物权行为独立于债权行为之外,所以债权行为的效力不影响物权行为的效力。[15]另一种观点认为:债权行为和物权行为虽然是两个行为 ,但是在二者共存的情况下,物权行为之所以发生是因为债权行为,没有债权行为,就绝对没有物权行为。因此,在实践中,独立性必然导致无因性的逻辑不能成立。本人赞成否定者的说法。其一,如前文所述,物权行为之独立性是相对的,它仅是指其构成要件和生效要件不依赖于或者说相区别于债权行为,若仅以此处之独立推至所有情形下都独立,进而“迎合”物权行为独立性从逻辑上必然导致物权行为之无因性的结论,明显有以偏概全之嫌。其二,物权行为独立与否,在本人看来,是法的事实判断的问题,而物权行为有因与否,则是法的价值判断问题。因为,就法律行为而言,无论怎么说它都是有原因的,至于原因是否会影响法律行为之效力,这是由立法来选择的。对此,王泽鉴教授有如下精辟的论述:“从法律行为之本质即可推知当事人之意思与利益的关系,原因本应构成法律行为的一部分,使法律行为有因化。然而,为交易安全之目的,基于政策之考虑,立法者常常将原因从特定的法律行为中抽离出来,使原因不成为法律行为之内容,原因超然独立于法律行为之外,不以原因之欠缺或不存在,致法律行为受其影响,此即所谓法律行为之无因性。然从上所述,在此种情形,并非谓该法律行为没有原因,而是指原因已从法律行为中排出,不使其成为法律行为之内容,故又可称为不要因性。”[16]事实上,德国立法者也称,确立无因性旨在维护法律交往的方便性和安全性。[17]

(三)物权行为无因性原则与善意取得制度之关系

在讨论这个问题之前,本人要作以下说明:由于物权行为理论的最大价值在于保护交易中的第三人已基本成为共识,又其所包含的三个原则(即物权行为独立性原则、形式主义原则及物权行为无因性原则)中,于保护交易中的第三人这个作用上,物权行为无因性原则起着决定性的作用,故本问题所涉及到的“物权行为理论与善意取得制度的比较”主要是指“物权行为理论中的无因性原则与善意取得制度的比较”。

否认无权行为理论(尤其是无因性原则)的学者认为,物权行为理论(尤其是无因性原则)的最大价值在于保护交易中的第三人,而由于这个作用在善意取得制度中已经实现,故他们认为善意取得制度应该替代物权行为理论。在不作任何具体分析的前提下,我认为,我们依据常识都可以判断出这个结论是有问题的,因为任何一种法律制度都不可能是十全十美的,它在完成它的使命(即实现创设此种制度的目的)的过程中,总会表现出一定的不足,于此种情形下,若另一个具有同一作用的制度被创设,那么,就一定有这个新制度存在的价值,于此,我们要做的,不是茫然的将其否定,而是应该分析它存在的新价值,毕竟“任何事物都不是绝对的”已成为人们公认的真理。因此,本文坚持的观点是善意取得制度不能替代物权行为无因性原则,同时,物权行为无因性原则也不能够替代善意取得制度,它们在实现“保护交易中的第三人”这个目的上是互补的,有着各自的作用领域;而且,物权行为无因性原则是善意取得制度的理论基础。然而,从我所占有的相关资料来看,人们对“善意取得制度应该替代物权行为无因性原则”这个观点谈论得较多,但对于“物权行为无因性原则也不能够替代善意取得制度”这个观点人们则几乎不谈,原因在于对前一个观点的谈论成了主流。对后一个观点,孙宪忠教授的如下表述可以理解为是对该观点的反驳:“因物权的本质是排他权,物权的变动必然对第三人有排斥的效力,所以在物权变动的制度中建立对第三人保护的规则是十分必要的。而且,因为只有物权这种绝对权才具有排他性,所以第三人保护问题也只有在物权变动制度中得以建立。”[18]孙教授的如上表述中的第二句话是说若在物权变动制度以外的其他制度中建立了第三人保护的原则,则是不可理解的,因为其他制度中没有像物权这种绝对权一样具有排他性的权利。这就等价于说善意取得制度的创设是多余的,因为该制度的创设目的就是要保护交易中的第三人,且该制度中确实也不存在像物权这种绝对权一样具有排他性的权利。换句话说,物权行为理论尤其是其中的无因性原则是应当替代善意取得制度的。本人对此持否定态度。试问:当第三人明知交易中的标的物为非法所得(如为盗窃物)时,即第三人之主观为恶意时,我们是否还应当按照物权变动制度来不折不扣地给予保护,抑或还是按照善意取得制度放弃对其保护?

对于本文观点之“善意取得制度不能替代物权行为无因性原则”,本人将作如下阐述。何为善意取得?所谓善意取得,又称即时取得,是指动产由无权处分的占有人转让给不知情(善意)第三人占有时,第三人一般可依法取得动产的所有权或他物权,原动产所有人不得请求第三人返还,而只能要求转让人赔偿损失。[19]换言之,原物权出让人对已出让的物所享有的物权之追及力于上述前提下被合法阻却,进而其效力不能及于交易第三人。罗马法建立善意取得制度的目的就在于保护交易中的第三人。该理论通过“赋予第三人一个针对原物权出让人的抗辩权(享有该权利的前提是交易第三人之主观是善意的),使其在自己负有举证责任的情况下保护自己的物权取得”的方法来保护交易中的第三人。该理论的最大特点是把第三人的主观心态状况当作其权利的取得是否受到保护的标准,从第三人的主观方面解决了交易公正问题。众所周知,主观的东西是会不断变化的,因此,要对某一时刻的主观心态作出准确的认识是相当困难的,甚至是不可能的。就此而言,由于善意取得制度没有一个易为人们所掌握的客观的善恶评判标准,故由此而得出的善意或者恶意的真实性就缺乏足够的理论支持。因此,缺乏一个易为人们所掌握的客观的善恶评判标准即为善意取得制度的致命不足处。然而,物权行为无因性原则则弥补了该缺陷。我们知道,“登记”和“占有”分别是对“不动产”和“动产”的法定公示方式,不动产和动产经由它们的法定公示方式公示后就会产生法定的公信力,这种法定的公信力产生的法律效果是:使任何其他人都相信国家登记薄上登记的不动产之所有者或者动产之事实占有者分别依次是不动产和动产的真实拥有者,至于事实上他们是否是真正的物之拥有者,在所不问。又对不动产而言,由于国家的不动产登记薄是对外公开的,任何人只要按照法定的程序去查询登记状况皆不会受到阻难;对动产而言,任何买受人于合法范围内皆可要求出卖人向自己证明其拥有标的物之所有权,这是买受人的知情权,出卖人于法有容忍的义务。换言之,从应然法的角度讲,任何人于合法范围内都能够知道任一物的归属,只要他想知道。基于此,无因性原则下的客观的善恶评判标准就得以建立,即通过判断第三人是否知道特定不动产的登记或特定动产的占有这个客观事实来认定其主观的善恶。进言之,若第三人知道这个客观事实,即知道自己所取得的物权是已经经过合法公示的权利,那么他取得的这个物权就是合法的,进而由他来拥有这个物权就是正确的,其主观是善意的也就因此而被认定,当然,对其所获得的物权进行保护就是理所当然的。反之,则其主观就是恶意的。

另外,善意取得制度的适用还有以下两个方面的限制:其一,它一般不适用于不动产物权的变动而物权行为理论则能适用。其一般不适用于不动产物权变动的理由如下:在不动产物权的领域内,由于建立了不动产登记制度,而不动产登记薄具有对任何人公开的性质是人所共知的,因此,任何人于该领域内都不能以自己不知道或者不可能知道交易瑕疵(即不动产未经登记)来提出善意抗辩,故其一般不适用于不动产物权的变动。值得注意的是,不动产物权是物权整体制度的重心(主要是因为不动产的价值大)已为人们所公认,既然善意取得制度不能在其中适用,那么它的适用范围就明显被缩小了。其二,其不能把依据法律行为发生的物权变动和依据事实行为发生的物权变动区分开来,对第三人的保护仍有缺陷。即依善意取得制度,善意第三人从买受人手中取得物权的基础不是基于法律行为,而是基于法律规定或者事实行为,这就意味着将剥夺第三人在他与买受人之间的法律关系有瑕疵时的撤销权,因为他们之间的法律关系因善意第三人从买受人手中取得物权的基础是基于法律规定或者事实行为而被中断了。

依上文之述,不得要问:那善意取得制度能与物权行为无因性原则并存的理由是什么呢?对这个问题的回答也就是对本文所坚持的观点之“物权行为无因性原则也不能够替代善意取得制度”的回答。由于善意取得理论强调的是根据第三人的主观心态来确定其是否善意,故其于当事人明显具有恶意的情况下具有不可替代的积极作用。比如,在动产物权的变动中,若第三人在物权取得时具有明显的恶意(如明知物是盗窃物、遗失物等等而取得其物权),其物权的取得当然不能按照物权行为无因性原则给予保护。虽然说善意取得制度不适用于不动产物权的变动,但于不动产物权的变动中,若有确凿的证据证明第三人于明知登记的权利有瑕疵的情形下还利用这一瑕疵来取得物权时,第三人对物权的取得也当然不能够按照物权行为无因性原则给予保护,而应适用善意取得制度放弃对他的保护。

那本文观点之“物权行为无因性原则是善意取得制度的理论基础”又作何理解呢?本人认为,善意取得制度是无因性的相对面,结合上文所述,若把无因性称为客观善意的话,那么善意取得就应该称之为主观善意了。就二者发挥保护交易第三人这个作用的范围而言,物权行为无因性理论应该是善意取得制度的理论基础,因为,正如前文所述,物权行为无因性原则在践行保护交易第三人这个作用上,其作用的领域较善意取得制度大。相应地,善意取得制度就是物权行为无因性理论的应用和发展。因为第三人在“恶意”的情况下取得物之所有权是绝对适用了物权行为无因性理论的结果,由于善意取得制度剥夺了“恶意”第三人取得物之所有权的可能,克服了绝对适用物权行为无因性理论所带来的弊端,进一步完善了无因性原则对交易当事人的保护,故可以说,物权行为无因性理论与善意取得制度在保护交易当事人上是“殊途同归”,两者的作用既具有统一性,又具有互补性。

(四)物权行为无因性原则与公信原则之关系 

在进入论述之前,本人认为,为更好地阐述及理解本人的观点,有必要对相关的概念及知识作简要的介绍。其一,何为公示原则、公信原则及公信力?所谓物权公示原则,是指物权变动必须以客观上可以为外界所认定的方式向外界展示,并以这种方式来获得社会的承认和法律保护的原则。所谓公信原则,是指一旦当事人依法对物权行为进行了公示,则即使公示方法所表现出来的物权与事实上的物权不相符,对于相信该权利存在并已从事了物权交易的人来说,法律仍然承认该物权交易具有与该物权为真实时相同的法律效果。公示原则与公信原则的关系,可以简单地说,公示是手段,而公信是目的和结果。公示这种外部的手段,或称为标志或象征,目的就在于达到公信,即达到保护善意第三人的目的。[20]所谓物权公示的公信力,也称善意保护效力,即物权外观值得社会公众普遍信任,法律保护基于这种信任所产生的物权变动效果。它以权利之正确性推定为前提。即对于不动产,只要有登记存在,那么法律就推定登记的权力状态存在;对于动产,只要行使占有物上权利的人为该物的占有者,就推定该占有者行使的权利合法。[21]其二,何为形式主义?所谓形式主义,是指物权因法律行为而欲发生变动时,须同时具备物权变动的意思表示和履行登记或交付之法定形式才能成立或者生效的物权行为立法主义。其三,众所周知,物权行为独立性与无因性是源自物权行为之形式主义的,故本文对无因性与公信原则之关系的讨论是于物权行为立法主义之形式主义下进行的。

诚然,具有无因性的物权行为具有使民法体系清晰、逻辑性强的优点;同时,无因性理论也加强了对交易安全的保护。但正是由于无因性理论与公信原则产生之公信力都是通过保护第三人的利益来达到保护交易安全之目的的,故无因性理论的学者们通常认为“在债权形式主义立法下,交易安全概依公信原则保护之,无因性承认已非必要”。尽管本人赞同上述观点,但本人认为学者们由此而得出的这个结论还不够完善。我们先来看这样一个案例:甲系已成年之禁治产人,于精神完好期间之1985年4月1日,将其所戴之金表出卖于乙,于禁治产撤消后之同月15日,依约将金表交付于乙,乙于同月20日转卖于丙,并交付完毕。甲乙间之买卖契约,因甲属无行为能力人,固属无效,但甲乙之间移转金表所有权之物权行为,因甲已有完全行为能力,则属有效,且依物权行为之无因性,其效力不因债权行为之无效而受影响。乙已得金表之所有权,故其出售并将所有权让与丙,系属有权处分,丙无论善意与否,均能取得所有权,盖此际非公信原则所欲保护之范围。[22]由此可见,于形式主义前提下,公信原则并非都可替代无因性原则。毕竟,无因性理论区分的是物权变动当事人内部的物权与债权关系,通过此区分来排除债权关系对物权关系的影响,最终达到保护第三人之目的。而公示公信制度则是从物权变动当事人的外部入手,给第三人对公示之信赖利益予以直接保护,其不对物权变动当事人内部之法律关系产生任何影响。故本人认为,于物权形式主义立法例下,物权行为无因性原则与公信原则并存;于债权形式主义下立法例下,公信原则取代物权行为无因性原则,而不是不分情形妄下结论。另外,正如有的学者所说:法律的概念、规则是对现实社会生活关系的抽象概括,也就是说,社会现实生活是法律的母体,因此,寻求法律制度的正当性,不论在形式上还是在价值上都应当从现实生活中寻找依据。而依现实生活的一般观念,事物正因为是真实的才是可信的,而不是反之。[23]据此,正如前文所述,公示只是让大众相信事物存在的一种手段,而不是说所公示的事物就一定是客观真实存在的。公信力要想符合上述之一般社会观念,还需要在制度上尽可能多地保证被公示内容的客观真实性。为达此目的,创设某种制度来排除一些事实原因对公示信息客观真实性的干扰就成了法律之必然选择,而物权行为无因性理论的产生便是法律这一必然选择的结果。故物权行为无因性原则不可被公信原则所取代,因为,很显然,若不采纳之,将使公信力不符合社会的一般常理。

(五)物权行为无因性原则与交易公平

关于物权行为无因性原则的利益衡量和价值判断,涉及到交易安全和交易公平的冲突。对于物权行为无因性是否真的妨害了交易公平这类问题,本人认为这只是利益取舍、利益平衡的问题。因此,本文所持的观点是:承认物权行为无因性原则并不会妨害交易公平。众所周知,否定物权行为无因性理论的论据中最有力的一个是:物权行为无因性理论妨害了交易公平,损害了出卖人利益而对买受人和第三人(包括恶意第三人)有利[24],即在买卖合同因瑕疵而无效或被撤销时,出卖人不能基于物权请求权要求买受人返还标的物,也不能基于物权之追及力要求第三人返还原物,而只能基于不当得利向买受人行使债权请求权。由于债权较之物权不具有排他和支配的效力,因此,对出卖人的保护水平降低,甚至可能无法取回标的物。但事实确实如此吗?我们让事实来说话。

关于这一问题的争论,本人认为,其实质在于在物权行为理论中出卖人——这一合同重要当事人之利益于承认物权行为无因性原则的前提下(即存在交易第三人的场合下)能否得到公平保护。人所共知,当买卖双方之间的交易未成立、被撤销或者被确认无效时,欲在当事人之间进行有价值的利益衡量,无外乎有以下三种情形:其一,仅卖方完成了交付行为;其二,仅买方完成了交付行为;其三,买卖双方都完成了交付行为。现于上述的三种情形下,对卖方、买方及第三人的利益得失进行如下分析:

首先,在仅卖方完成交付行为的情形(即第一种情形)下,从出卖人的角度来看,若承认物权行为无因性原则,则其丧失标的物之所有权,最终只能通过不当得利返还请求权来补救;若买受人又将标的物转让给了第三人,则无论第三人是善意还是恶意,出卖人都无权向第三人主张返还标的物,最终只能通过向无权处分的买受人主张赔偿来获得补救;而若否定物权行为无因性原则,则结论恰好相反,即出卖人仍然保有标的物之所有权,得对买受人行使所有物之返还请求权,于存在第三人的情形下,仅在第三人为善意时,该第三人才可取得相应的权利。从买受人的角度来看,若承认物权行为无因性原则,则其取得标的物的所有权,但由于缺少法律上的原因(由无因性导致的),故构成不当得利,在被出卖人要求返还其不当得利之前,其对标的物的处分为有权处分;而若否定物权行为无因性原则,则其也应在出卖人行使所有物之返还请求权时,返还标的物。从第三人的角度来看,从对出卖人和买受人的上述分析可知,若承认物权行为无因性原则,对其有利;若否认物权行为无因性原则,则只有在其主观为善意时方可取得相应的权利(即对其有利),而其余情况下均对其不利。

其次,在仅买方完成交付行为的情形(即第二种情形)下,从出卖人的角度来看,无论是否承认物权行为无因性原则,出卖人都可取得买受人交付之价金的所有权(因为货币作为一种特殊的动产适用“占有即所有”的原则),进而可以对其进行有权处分。从买受人的角度来看,由对出卖人的得失分析可知,无论是否承认物权行为无因性原则,买受人都处于不利地位。从第三人的角度来看,无论是否承认物权行为无因性原则,第三人的利益状态都是一致的,即无论其主观如何,只要出卖人实施了处分行为,其就能有效地取得相应的权利。因为,首先,若出卖人没有实施物之所有权的处分行为,就没有处分物之所有权的物权行为,从而买受人就不可能拥有该标的物的所有权,进而他也就不可能与第三人发生这一标的物的所有权之移转关系,故由于此种情形不涉及交易第三人的法律关系,则谈论无因性原则的基础就不存在。其次,若出卖人实施了物之所有权的处分行为,即其履行了合同之主要义务,由于买受人在这之前已经履行了合同之主要义务(即交付价金),故买受人自出卖人完成物之所有权的处分行为之时起就取得了物之所有权,因此,买受人以后对该物怎样处分出卖人都不能干预,且其所为的处分行为于合法范围内皆为有效,至于与买受人就该物进行再次交易的潜在买受人(即本文所称的第三人)是出于何种意图来与其交易,在所不问。即只要双方就转移物之所有权达成合意且协议符合法律法规的相关规定,则这一潜在买受人(即本文所称的第三人)就能获得物之所有权,他进行交易的意图(即主观上是善或是恶)是此处作为出卖人的买受人和社会要共同面临的不可避免的正常风险。

最后,在买卖双方都完成交付行为的情形(即第三种情形)下,从出卖人的角度来看,若承认物权行为无因性原则,则出卖人取得价金之所有权,丧失标的物之所有权,出卖人与标的物之间的利益状态与第一种情形下的利益状态相同;而若否定物权行为无因性原则,则出卖人仍可取得价金的所有权,其与标的物之间的利益状态也与第一种情形下的利益状态相同。从买受人的角度来看,若承认物权行为无因性原则,则买受人取得物之所有权,丧失价金之所有权。但由于欠缺法律上的原因(由无因性导致的),故当出卖人基于不当得利返还请求权要求返还标的物时,买受人就得返还标的物。同理,买受人也有权就其所支付的价金向出卖人主张不当得利返还请求权请求返还,出卖人也得返还等值的价金(因为货币是特殊的动产,其具有高度的不可区分性,故某一货币一旦脱离原占有人,其原占有人几乎不可能再次拥有该货币的所有权,况且,强行要求出卖人返还原货币的所有权,对社会生活百害而无一益);而若否定物权行为无因性原则,则买受人不能取得标的物的所有权,因为合同一旦被撤销或者无效所产生的直接的法律后果就是双方返还原物,以恢复到合同订立前的状态,故当出卖人基于所有物之返还请求权要求返还标的物时,买受人就得返还标的物。同时,买受人也有权就其所支付的价金向出卖人主张不当得利而不是物之所有权之返还请求权请求返还(因为货币这种特殊的动产适用“占有即所有的原则”,故自货币被转移给出卖人占有时起,货币之所有权即不属于买受人,买受人对出卖人所享有的只是等值货币的债权),出卖人也就得返还。从第三人的角度来看,其利益的得失状况与其在第一种情形下相同,即若承认物权行为无因性原则,对其有利;若否认物权行为无因性原则,则只有在其主观为善意时方可取得相应的权利(即对其有利),而其余情况下均对其不利。

 结合上述分析,出卖人、买受人及第三人的利益得失可用以下二表表示:


 

 

在买卖合同无效或被撤销时

承认物权行为无因性理论

标的物

出卖人

买受人

第三人

已交付

未支付

未交付

已支付

无影响

已交付

已支付

无影响

无影响

 

 

 

 

在买卖合同无效或被撤销时

否认物权行为无因性理论

标的物

出卖人

买受人

第三人

已交付

未支付

无影响

未交付

已支付

无影响

已交付

已支付


将上述二表所反映的合同当事人的利益分配情况作进一步的比较分析可发现,于承认物权行为无因性理论的前提下,买卖双方之利益得失均衡,而第三人的利益总是处于有利地位;而于否认物权行为无因性理论的前提下,出卖人总是处于有利地位,买受人和第三人却总处于不利地位。这样一来,“若承认物权行为无因性理论就将导致对出卖人的利益保护严重不利”的说法就不攻自破了,因为无论是从正面(即承认物权行为无因性理论)还是从反面(即否认物权行为无因性理论)对出卖人的利益得失进行分析都得不出这个结论。诚然,于上述第一种情形下,若承认物权行为无因性原则,则会使出卖人丧失标的物之所有权,其只能通过不当得利返还请求权来补救;特别是对买受人又将标的物转让给了第三人的情形,无论第三人是善意还是恶意,出卖人都无权向第三人主张返还标的物,而只能请求无权处分人赔偿损失。因此,从出卖人的角度来看,这与不承认物权行为无因性理论相比,确实降低了对出卖人的保护。但即便是这样,本人仍然认为,承受这一不利结果对出卖人来说并不失公平。其理由何在?其一,在交易中,双方当事人的初始地位无论如何都不可能平等,出卖人往往掌握更多的有关标的物的情况,其不会轻易转让自己的所有权,因此,交易中买受人总处于不利地位,在这样的情形下,出卖人承受由自己的行为所致的不利后果就理所当然了。然而,若采用物权行为无因性理论就能够将交易中当事人的利益状态由有利于出卖人转向有利于买受人,从而使他们所面临的风险与得丧收益的机遇平等。其二,当出卖人的利益保护与交易第三人的利益保护发生冲突时,我们应该倾向于保护交易第三人的利益。其原因在于:首先,出卖人在处分自己的所有权时,一般都存在不能足够地尽到善良管理人的注意义务,轻率地通过订立合同处分自己的所有权的过失;而第三人在交易中一般都无过错,因此法律根本就不能强求其承受检查前手交易是否有瑕疵的义务。与有过错的出卖人相比,无过错的第三人的利益更应该得到保护。其次,即使出卖人有足够的理由来撤销合同并提出返还所有权的请求,但是他的利益与社会经济秩序的稳定这一利益比较起来,还是后者为重。[25]最后,虽然出卖人于承认物权行为无因性理论的前提下不能从第三人手中取回原物(即标的物),但他依法可以得到无权处分人的相应赔偿,这与出卖人转让物之所有权的目的(即获得对价)并不相悖。

综上所述,承认物权行为无因性理论不仅不会妨害交易公平,还会加强对交易公平的保护,更好地实现对合同当事人及交易第三人的利益保护。

    

 小结

  通过上文的分析,物权行为独立性原则与无因性原则的法学价值清晰可见,虽然我国现行的法律制度否认了物权行为理论,但它所蕴含着的特有的法学价值是客观的,是不会因此而丧失的。本人于对该理论相关问题的探讨已几乎止步不前,对该理论的存废已尘埃落定之时又谈该理论之原则,似有无聊之嫌,但本人的目的仅在于引起法学爱好者再次深研此问题,发现其潜藏着的独特的法学价值,以期更好地服务于现行之法律制度,更好地维护社会秩序,弘扬法之正义、公平与自由。

    

    

    

 

[1] 陈华彬著:《外国物权法》 ,法律出版社20042月第1版, 91-92页。

[2] 孙宪忠著:《论物权法》(修订版) ,法律出版社20081月第1版,第130-131页。

[3] 孙宪忠著:《论物权法》(修订版) ,法律出版社,20081月第1版,第127页。

[4] 侯水平 黄果天 等著: 《物权法争点详析》 ,法律出版社,2007年7月第1版,第111页。

[5] 孙宪忠著:《论物权法》(修订版) ,法律出版社,20081月第1版,第169页。

[6] 孙宪忠著:《论物权法》(修订版) ,法律出版社,20081月第1版,第167页。

[7] 陈华彬著:《外国物权法》 ,法律出版社,20042月第1版,第93-95页。

[8] 李锡鹤著:《民法基本理论若干问题》 ,人民出版社,20074月第1版,第162页。

[9] 王利明著:《物权法论》 ,中国政法大学出版社,20037月修订版,第135页。

[10] 懂安生著:《民事法律行为》 ,中国人民大学出版社,1994年版,第4页。

[11] 谢哲胜:《物权行为独立性之检讨》 ,载台湾《政大法律评论》第52期。

[12] 转引自【德】迪特尔·梅迪库斯著:《德国法总论》 ,劭建东译,法律出版社,2001年版,第175页以下。

[13] 孙宪忠:《德国当代物权法》 ,法律出版社,1995年版,第69页。

[14] 凤建军:《物权行为理论的历史渊源分析》,载《陕西广播电视大学学报》200512157卷,第4期。

[15] 王利明:《物权行为若干问题探讨》 ,载《中国法学》1997年,第3期。

[16] 转引自懂安生著:《民事法律行为》 ,中国人民大学出版社,200212月第1版,第128页。

[17] 转引自【德】迪特尔·梅迪库斯 《德国民法总论》 ,劭建东译, 法律出版社,2001年版,第178页。

[18] 孙宪忠著:《论物权法》(修订版) ,法律出版社,20081月第1版,第173页。

[19] 江平主编:《民法学》 ,中国政法大学出版社,200311月第3次印刷,第371页。

[20] 江平主编:《物权法》 ,法律出版社,20093月第1版,第79页。

[21] 马特著:《物权变动》 ,中国法制出版社,20075月第1版,第263页。

[22] 转引自谢在全著:《民法物权论》(上册) ,中国政法大学出版社,第73页。

[23] 山东法官学院协办 马东 刘鹏举:《登记公信力与物权行为理论》 ,载《山东法制报》2006112 003版社会与法。

[24] 梁慧星:《民法总论》 ,法律出版社,1996年版,第157页。

[25] 孙宪忠著:《论物权法》(修订版) ,法律出版社,20081月第1版,第31页。


参 考 文 献 

 

1.孟勤国 张里安主编:《物权法》 ,湖南大学出版社,2006年12月第1版。

2.李伟:《德国法上的物权处分——兼论物权行为理论下的交易安全》 ,载《德国法研究》2003年第3期第18卷,(总第67期)。

3.眭鴻明:《恶意失权:物权行为理论瑕疵之补正》 ,载《法学》2005年,第7期。

4.伍玉功:《论物权善意取得、公示公信力制度与物权行为理论——兼谈我国继受物权行为的必要》 ,载《湖湘论坛》2006年第6期(总第111期)民主与法制。

5.林志农:《浅谈物权法的性质与定位》 ,载《人民法院报》2006年9月4日第005版理论与实践。

6.王  荻:《浅议萨维尼物权行为理论之物权的无因性》 ,载《法制与社会》2009年1月(上)。

7.王  骏:《试析物权行为理论中出卖人利益的保护》 ,载《四川教育学院学报》2003年1月第19卷第1期。

8.王  舒:《我国现行民事立法、司法是否承认物权行为理论?》 ,载《甘肃政法成人教育学院学报》2002年3月第1期,(总第44期)。

9.陈  官:《我国应承认物权行为理论》 ,载《法制与经济》2008年第1期,(总第161期)。

10.邹永丽 李耸莎:《我国应当采纳物权行为理论》 ,载《法制与社会》2007年1月。

11.林爱华:《我国应当采纳物权行为理论》 ,载《高校讲坛》2008年,第8期。

12.黄皓 晋媛:《物权行为理论法理述评》 ,载《消费导刊》2008年10月。

13.陈永强:《物权行为理论功能的重新审视》 ,载《行政与法法学论坛》2006年6月。

14.孙玉红:《物权行为理论基础概念的逻辑区分》 ,载《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》2006年第2期,(总第115期)。

15.李青青 叶名怡:《物权行为理论及其无因性原则的探讨》 ,载《前沿》2004年,第1期。

16.滕剑 于奕:《物权行为理论价值的再认识》 ,载《齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版)》2003年7月。

17.李 琛:《物权行为理论适用于物权立法》 ,载《四川教育学院学报》2005年3月第21卷第3期。

18.王元建 周利民:《物权行为理论与善意取得制度之关系》 ,载《湖南广播电视大学学报》。

19.何 佳:《物权行为理论在我国立法问题上的适用问题分析》,载《法制与社会》2009年1月(上)。

20.范中超:《用数学方法审视物权行为理论》 ,载《太平洋学报》2008年第9期。















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